Як працюють через гаранта

2024
| Коментарів немає

Як працюють через гаранта

При поставках товарів і наданні послуг ризики можуть виникнути на різних етапах: від проведення тендеру, придбання сировини, виготовлення товарів до поставки товару, надання послуг і здійснення платежу.

В таких ситуаціях, з метою захисту інтересів як продавця, так і покупця, виникає необхідність використання інструменту, який буде забезпечувати та стимулювати виконання контрагентами умов договорів.

Ефективним та поширеним інструментом забезпечення будь-яких договірних зобов’язань як у внутрішній, так і у міжнародній торгівлі є банківська гарантія.

Банківська гарантія – це зобов’язання банка-гаранта сплатити бенефіціару певну суму проти вимоги, що має свідчити про порушення принципалом базових відносин та яка надається бенефіціаром з дотриманням всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Визначення відповідно до постанови НБУ від 15.12.2004 №639:

«гарантія – спосіб забезпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов’язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії»

«гарантійний випадок – одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин»

В гарантійній операції беруть участь щонайменше три сторони:

  • Принципал (аплікант, наказодавець) – особа, зобов’язання якої за базовими відносинами забезпечуються гарантією
  • Банк-гарант – банк, який надає гарантію
  • Бенефіціар – особа, на користь якої надається гарантія

Згідно загальноприйнятої міжнародної банківської практики можуть надаватися:

  • банківські гарантії:
    • «прямі» банківські гарантії
    • «непрямі» банківські гарантії
    • непідтверджені резервні акредитиви
    • підтверджені резервні акредитиви

    За «прямою» гарантією принципал звертається до свого обслуговуючого банку, який у якості банка-гаранта надає гарантію на користь місцевого або іноземного бенефіціара

    Класична схема «прямої» банківської гарантії:

    Іноді, через вимоги бенефіціара, норми законодавства або банківську практику певних країн, вимагається надання гарантії банком в країні бенефіціара або банком, який відповідає певним критеріям («міжнародним»; «першокласним»; з рейтингами не нижче інвестиційного рівня тощо).

    В таких випадках здійснюється надання «непрямої» банківської гарантії .

    За «непрямою» гарантією аплікант звертається до свого обслуговуючого банку – банка-контргаранта. Банк-контргарант надає відповідні інструкції (контргарантію) банку-гаранту, який надає гарантію на користь місцевого або іноземного бенефіціара.

    В деяких випадках, до участі в наданні «непрямої» гарантії залучаються міжнародні фінансові організації (ЄБРР або МФК), які надають на користь банка-гаранта стендбай-акредитив з метою забезпечення виконання зобов’язань банка-контргаранта.

    Схема «непрямої» банківської гарантії:

    Резервний або стендбай акредитив, так само, як і банківська гарантія, є інструментом забезпечення будь-яких договірних зобов’язань.

    Застосування резервних акредитивів замість банківських гарантій обумовлено особливостями національних законодавств або банківськими традиціями певних країн.

    За сутністю та змістом резервний акредитив є подібним до банківської гарантії.

    Принциповою відмінністю резервного акредитива від банківської гарантії полягає в тому, що взаємовідносини за резервним акредитивом підпорядковуються або Уніфікованим правилам та звичаям для документарних акредитивів, або Міжнародній практиці резервних акредитивів, натомість гарантії підпорядковуються або Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, або виключно законодавству певної країни.

    Схема надання непідтвердженого резервного акредитива відповідає схемі надання «прямої» гарантії, відповідно схема надання підтвердженого резервного акредитива – схемі надання «непрямої» гарантії.

    Передумови використання гарантійних операцій:

    • встановлені нові, неперевірені ділові відносини
    • невпевненість у платоспроможності покупця
    • невпевненість у здатності продавця поставити товар / виконати роботи / надати послуги
    • необхідність зміни форми розрахунків за контрактом (платіж по факту > аванс;
      платіж по факту > відстрочка)
    • необхідність забезпечення участі в тендеру
    • необхідність забезпечення отримання кредиту від банківських установ або інших фінансових організацій
    • випадки передбачені законодавством

    Гарантія, як правовий засіб забезпечення зобов’язання

    Гарантія як правова категорія має дуже давню історію і застосовувались, як свідчать літературні джерела, ще у XX ст. до нашої ери [10, с.97].

    На рівні закону гарантія була вперше введена Основами цивільного законодавства СРСР і союзних республік 1961 р., де у ст.35 гарантію визначають як вид забезпечення виконання зобов’язань.

    У статті 178 Цивільного кодексу України подано перелік універсальних видів забезпечення виконання зобов’язань, які можуть використовуватися у всіх випадках незалежно від їхнього суб’єктного складу.

    Це – неустойка, застава і поручительство. Водночас відзначено і два спеціальні види – завдаток та гарантія. Завдатком можуть забезпечуватися зобов’язання між громадянами, а гарантією – між організаціями.

    Стаття 196 Цивільного Кодексу України поширює на гарантії правила ст.191 та 194, які стосуються поруки. Поширення на один правовий інститут норм, які містяться в іншому правовому інституті, – відомий прийом законодавчої техніки, метою якого є економія правничого текстового матеріалу. Його використання пов’язане з наявністю спільних рис в окремих правових інститутах і є результатом утворення, так би мовити, “дочірніх” правових відгалужень, які з часом набирають самостійного статусу.

    За радянською правовою доктриною, гарантія і є таким дочірнім відгалуженням поруки, водночас вона розцінюється як окремий, із своїми особливостями, вид забезпечення виконання зобов’язань.

    Цивільні кодекси ФРН, Швейцарії, Англії та США не містять спеціальних норм щодо договору гарантії [4, с.307].

    Відповідно до чинного в Україні законодавства гарантія відрізняється від поруки такими ознаками:

    • гарантія застосовується у відносинах між організаціями, тоді як щодо договору поруки такого застереження немає;
    • за договором поруки відповідальність поручителя і боржника перед кредитором є, як правило, солідарною; вона може бути субсидіарною тільки тоді, коли це прямо передбачено у договорі; “відповідальність” гаранта може бути частковою або повною, проте завжди субсидіарною, тобто настає у випадку, коли боржник не має коштів для погашення заборгованості;
    • поручитель, який виконав забов’язання, набуває всіх прав кредитора стосовно цього зобов’язання (ст.193 ЦК), а гарант не може за допомогою регресного позову стягнути з боржника те, що він сам сплатив кредитору.

    Стаття 196 ЦК встановлює, що гарантія може застосовуватись лише у відносинах між юридичними особами і видається для забезпечення погашення заборгованості.

    Практично гарантією забезпечувалися лише розрахунки за банківськими позиками, тобто грошові зобов’язання. Тепер гарантію широко використовують у сучасному обороті як засіб забезпечення платоспроможності боржника не тільки у випадку кредитних угод.

    Гарантії дедалі частіше використовують, укладаючи різні зовнішньоекономічні договори. Гарантом, звичайно, виступає банк. Суть гарантії залишається незмінною – на вимогу кредитора сплачувати борг.

    Гарант не буде виконувати умови основного договору між боржником та кредитором (ст.370 ЦК РФ говорить про незалежність банківської гарантії від основного зобов’язання) – він тільки забезпечує належне виконання принципалом його зобов’язань перед бенефіціаром (ст.369 “Забезпечення банківською гарантією зобов’язань принципала”) [3, с.145]. Ідентичні положення містяться у ст.585 та ст.584 проекту ЦК України.

    Існують обмеження щодо особи гаранта. П.2 ст.24 Закону України “Про підприємства в Україні” передбачає, що державним підприємствам забороняється виступати гарантами у випадку надання суб’єктам підприємницької діяльності банківських кредитів. Постановою Президії Верховної Ради України від 16 грудня 1991 р. Національному банку України дозволено виступати гарантом кредитів, що надаються суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності іноземними банками, фінансовими та іншими міжнародними організаціями під заставу державного валютного фонду та державного майна України [14]. Згодом це положення було зафіксовано у Законі України “Про банки і банківську діяльність” [7].

    З 31 березня 1993 . гарантом кредитів, які відповідно до міжнародних договорів надаються Україні урядами іноземних держав, міжнародними фінансовими організаціями та іноземними банками, від імені держави виступає Кабінет Міністрів України [6].

    Валютно-кредитна рада Кабінету Міністрів України розглядає питанння про доцільність надання гарантій або інших зобов’язань уряду України іноземним кредиторам для забезпечення погашення заборгованості українських юридичних осіб за договорами про надання кредитів в іноземній валюті, які надаються на умовах валютної самоокупності [11].

    Відповідно до проекту Цивільного кодексу України гарантом може бути банк, інша кредитна установа, страхова організація. Гарантія видається на прохання як фізичної, так і юридичної особи. Однак гарантом фізична особа бути не може.

    Цивільний кодекс Російської Федерації 1994 р. гарантом визнає тільки банк, іншу кредитну або страхову організацію, а принципалом може бути будь-яка особа.

    Цивільний кодекс Республіки Білорусь як і ЦК України, дію гарантії поширює на відносини між організаціями [5, с.59].

    Часто для визначення суб’єктів договору гарантії вживаються терміни принципал та бенефіціар.

    Оксфордський тлумачний словник визначає їх так:

    • бенефіціар – а) особа, на користь якої здійснюється довірче управління; б) особа, яка є спадкоємцем за заповітом [1, с.62];
    • принципал – особа, від імені якої діє агент, брокер [1, с.509].

    Частіше термін принципал використовується в агентських договорах. У праві Англії та США агентський договір – це договір про здійснення однією особою (агентом) дій за дорученням і за рахунок іншої особи (принципала). Оскільки договори цього виду були створені головно судовою практикою Англії, то і в міжнародному обігу часто використовуються ці терміни, хоч у праві Франції, ФРН та Швейцарії здебільшого вживають термін довіритель.

    Для міжнародного банківського обігу принципал – це особа, для забезпечення виконання зобов’язань якої видається гарантія. Інструкція НБУ “Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України” вживає термін бенефіціар і визначає ним юридичну особу, на користь якої виставлений акредитив (продавець, виконавець робіт або послуг тощо) [13].

    У Цивільному кодексі Російської Федерації ці терміни уже введені законодавчо: особа, на прохання якої видається гарантія, називається принципалом, кредитор принципала – бенефіціар. Такі ж терміни пропонуються і у проекті Цивільного кодексу України.

    Гарантія виникає з договору. Як відомо, договори за класифікацією, яку у свій час запропонувала К.А.Флейшиц, поділяються на основні та допоміжні [15, c.87]. Допоміжні спрямовуються на забезпечення виконання основного договору. Договір гарантії є таким допоміжним договором, тому що забезпечує виконання зобов’язання, що виникає із основного договору.

    Оскільки за ст.191 Цивільного кодексу порука – це договір, а дана стаття поширюється і на гарантію, то це засвідчує договірну природу гарантії. У ст.368 Цивільного кодексу Російської Федерації записано, що гарантія – це зобов’язання. Ця теза дослівно перенесена до проекту Цивільного кодексу України. Однак це положення не може спростувати договірної природи гарантії, оскільки обов’язок гаранта виникає на підставі договору.

    Договір укладається між боржником і гарантом на користь третьої особи – кредитора за основним договором. У результаті цього позиція кредитора стає більш певною: перед ним тепер не одна зобов’язана особа, а дві. Договір гарантії може бути або складовою частиною єдиного тристороннього договору, або самостійним договором.

    Випадків виникнення гарантії безпосередньо із закону українське законодавство не знає. Закон України “Про захист прав споживачів” вживає термін гарантійні зобов’язання, однак гарантом тут виступає сам виготівник продукції або виконавець послуг [8]. Тому можна сказати, що така “гарантія” не має нічого спільного з гарантією, про яку йдеться в статті.

    На гарантію поширюються норми ст.191 (ст.196 Цивільного кодексу України), отже, договір гарантії повинен бути укладений у письмовій формі. Недодержання письмової форми призводить до його недійсності. Письмова форма цього договору має відповідати вимогам, викладеним у ч.2 ст.154 Цивільного кодексу України.

    Вищий арбітражний суд України роз’яснив, що одним з доказів укладання договору гарантії є письмове повідомлення банку (лист, телеграма, телетайпограма, телефонограма) – гаранту про те, що банк приймає від нього гарантійний лист. Також можна вважати встановленими договірні відносини між банком та гарантом, якщо в договорі банку з позичальником є посилання на надісланий банку гарантійний лист і банк проти цього не заперечив. Якщо в кредитному договорі такого посилання на гарантійний лист бракує, то треба вважати, що договірні відносини банка і гаранта не встановлені [2].

    За ст.191 ЦК гарантія може забезпечувати лише дійсну вимогу. У випадку визнання угоди між боржником і кредитором недійсною для основного договору виникають наслідки, передбачені ст.48-49 ЦК України, і дія гарантії припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов’язання за ст.194 ЦК України.

    Тобто, якщо договір визнано недійсним і сторони зобов’язані провести двосторонню реституцію, гарант не зобов’язаний брати в ній участь: повертати кредиторові суму, яка була позичена в нього. Це зумовлено тим, що гарантія припиняється, оскільки вимога, що нею забезпечувалася, визнана недійсною.

    За законами інших держав гарант зобов’язується забезпечити повне задоволення інтересів кредитора, в тому числі і на стадії реституції.

    У випадку невиконання боржником умов контракту бенефіціар має право звернутися до гаранта з вимогою заплатити суму, на яку видана гарантія. Цивільний кодекс України передбачає субсидіарну відповідальність для договорів гарантії, тобто кредитор спочатку звертається до боржника і тільки в разі браку коштів – до гаранта.

    Кредитор має право у претензійно-позовному порядку вимагати від гаранта сплати основної суми заборгованості. Оскільки договори гарантії звичайно укладаються у випадках грошових зобов’язань, то кредитор-банк може вимагати і сплату відсотків за надані послуги.

    Цивільний кодекс не наділяє гаранта правом регресної вимоги у випадку виконання ним зобов’язання. Це пов’язано з тим, що гарантом могла бути лише вища організація, яка могла контролювати діяльність підлеглої організації. Крім того, оскільки все відбувалося в межах єдиної форми власності, то в питанні перерозподілу грошових коштів не було проблем. Водночас це була специфічна санкція до вищої організації за неналежне керівництво підлеглою.

    З 1992 р. по 1 жовтня 1997 р. відкрито під гарантії Кабінету Міністрів 13 іноземних кредитних ліній на загальну суму $2,456 млрд., з яких використано $1,796млрд. У зв’язку з невиконанням підприємствами зобов’язань щодо погашення і обслуговування кредитів Кабінет Міністрів за рахунок бюджетних коштів виплатив $236 млн. за гарантійними зобов’язаннями [9, c.11]. Постановою Кабінету Міністрів від 14 грудня 1995 р. встановлено порядок відшкодування збитків державного бюджету, що виникли внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами, одержаними юридичними особами під гарантії Уряду України [12].

    Встановлено, що у разі здійснення гарантом платежів для покриття заборгованості юридичних осіб України за іноземними кредитами, одержаними під гарантії Уряду України, відповідальність позичальників перед державним бюджетом виникає в межах витрат державного бюджету на виконання їхніх зобов’язань, визначених умовами кредитної угоди між банком – агентом Уряду України і позичальником, з моменту здійснення гарантом зазначених платежів. Державній податковій адміністрації необхідно забезпечити стягнення з позичальника у безспірному порядку повної суми нездійснених у строк платежів з урахуванням пені. Також з метою здійснення заходів щодо відшкодування витрат державного бюджету, пов’язаних з виконанням гарантійних зобов’язань Кабінету Міністрів України, приймаються і разові розпорядження.

    Проект Цивільного кодексу України у ст.592 передбачає, що гарант має право зажадати від принципала в порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціарові за гарантією, якщо інше не передбачено угодою гаранта з принципалом.

    Практикою укладання договору гарантії передбачається, що гарант платить на першу вимогу бенефіціара під час подання необхідних документів, де має бути вказано, яке порушення зобов’язання допущено принципалом. Перед укладенням договору гарантії боржник підписує заяву про відповідальність – реверс, в якій зазначено, що банк може негайно стягнути суму з рахунку боржника у випадку вимоги гарантії. Зміст і мета банківської гарантії полягає в її абстрактному характері. Головним принципом є те, що будь-яка спроба зволікати оплату гарантії через претензії і заперечення, які стосуються основних рішень між принципалом, гарантійним банком і бенефіціаром, тягнуть за собою вимогу до банку про відшкодування збитків і можуть призвести до значної втрати довір’я.

    Досвід багатьох років роботи свідчить, що безпідставна вимога гарантії трапляється дуже рідко. Якщо такий випадок все ж буває, то він, звичайно, з’ясовується шляхом переговорів і сума відшкодовується. Федеральне агентство страхування експортних ризиків (ERG) у зв’язку з цим дає принципалу можливість застрахувати себе від певного ризику.

    1. Бизнес: Оксфордский толковый словарь. – М.: Прогресс-Академия, 1995.

    2. Вищий Арбітражний Суд України. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів. Роз’яснення №02-5/706 від 06.10.94.

    3. Гражданский кодекс Российской Федерации. – М.: Изд-во БЕК, 1995.

    4. Гражданское и торговое право капиталистических государств // Под ред. Е.А. Васильева. – М.: Международные отношения, 1993.

    5. Гражданский кодекс Республики Беларусь. – Минск.: Амалфея, 1997.

    6. Декрет Кабінету Міністрів України від 17.03.93. №25-93 “Про надання державних гарантій щодо іноземних кредитів, які надаються Україні відповідно до міжнародних договорів” // Голос України. – 1993. -31 бер.

    7. Закон України від 19.02.97. №2139-12 “Про внесення доповнень до деяких законодавчих актів”.

    8. Закон України від 12.05.91. “Про захист прав споживачів” // Відомості Верховної Ради України. – 1991. – №30.

    9. Иностранный кредитор хуже татарина //Бизнес. -1997. – №46 (253).

    10. История древнего мира. Ранняя древность // Н.В.Козырева. – М.: Главная редакция вост. л-ры, 1989. (Лекция 4. Старовавилонский период истории Месопотамии).

    11. Постанова Кабінету Міністрів України” від 17.08.95. №655 “Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов’язань Уряду України, які надаються іноземним кредиторам щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами”.

    12. Постанова Кабінету Міністрів України від 14.12.95 №1002 “Про порядок відшкодування збитків державного бюджету, що виникли внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами, одержаними юридичними особами України під гарантії Уряду України”.

    13. Постанова Національного банку України від 02.08.96 №204 “Про затвердження Інструкції “Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України”.

    14. Постанова Президії Верховної Ради України “Про надання права Національному банку України виступати гарантом кредитів перед іноземними банками, фінансовими та іншими міжнародними організаціями”// Відомості Верховної Ради України. – 1992. – №11.

    15. Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. – М.: Госюриздат, 1951.

    Що таке гарантія та поручительство: навіщо вони потрібні бізнесу?

    Надання гарантії та поручительства є різновидом фінансових послуг, на яких спеціалізуються, зокрема, небанківські фінансові установи. Вони є схожими з одного боку, проте їх юридичний зміст відрізняється.

    Фінансова гарантія – це різновид забезпечення виконання зобов’язань за певним договором (кредитним, господарським чи цивільно-правовим). Гарантія передбачає наявність принципала (це клієнт, який купує гарантію), власне, гаранта (установи, яка її видає) та бенефіціара (особи, на користь якої видано гарантію). Як це працює? Між принципалом та гарантом укладається двосторонній договір, за яким фінансова установа гарантує виплатити бенефіціару грошові кошти у разі порушення зобов’язання з боку принципала. При цьому гарант надає бенефіціару гарантію як окремий документ. Цей фінансовий інструмент називають безресурсним (тобто таким, що не вимагає одночасного надання коштів), тому й коштує він майже вдвічі дешевше кредиту.

    Розрізняють такі види фінансових гарантій як:

    • гарантія платежу;
    • гарантія виконання контракту;
    • гарантія повернення авансового платежу;
    • тендерна гарантія;
    • митна гарантія

    Поручительство – це також різновид забезпечення виконання зобов’язань. Поручительство на відміну від гарантії більше поширено у кредитних відносинах, коли поручитель гарантує виконання зобов’язань боржником перед кредитором. Договір про надання поручительства (чи договір поруки) оформляється трьома сторонами – поручителем, кредитором та боржником.

    Хто надає послуги гарантії та поручительства в Україні?

    В Україні ці фінаносові послуги надаються виключно за наявності спеціальної ліцензії, що видається Нацкомфінпослуг. Відтак, виступати гарантом чи поручителем може лише фінансова компанія. Разом із тим інститут поручительства розповсюджений при кредитуванні банками та фінансовими компаніями. Поручительство надається третьою стороною, яка відповідає по зобов’язанням солідарно із боржником. Така сторона може й не мати статусу фінансової компанії та, власне, не надає послугу (не отримує плату за свою поруку). При цьому і боржник, і поручитель повинні бути пов’язані певним чином. Або просто входити до групи наближених компаній навіть без факту юридичної пов’язаності.

    Плата

    Так, гарантія і поручительство є послугами і за них потрібно платити. Тут можна прирівняти ці фінансові послуги до класичного страхування. Тариф визначається на підставі аналізу об’єктивних та суб’єктивних факторів. Тариф є відображенням ризику дефолту особи, зобов’язання якої гарантуються. При цьому на ринку можна зустріти різні ставки на ці послуги – від 1% до 12% від суми, яка забезпечується. При більш високих ставках надання таких послуг є економічно необґрунтованим або ризик дефолту є неприйнятним для фінансової установи.

    Відповідальність гаранта та поручителя

    При настанні обставин, визначених у гарантії, бенефіціар звертається до гаранта з вимогою про покриття в межах гарантованої суми завданих йому збитків. При поручительстві ж звернення із претензією йде солідарно на як на боржника, так і на поручителя.

    У випадку гарантії у фінансової установи не виникає права вимоги до принципала, бо в цьому й полягає суть послуги гаранта. У випадку ж поручительства, Цивільний кодекс чітко визначає, що до поручителя, який виконав обов’язок за боржника, переходить право вимоги. В цьому є юридична колізія і саме тому послуга поручителя не зустрічається в Україні.

    Навіщо вони потрібні бізнесу?

    Гарантія та поручительство є інструментами підвищення кредитної привабливості підприємства, оскільки кредитор або торговий партнер оцінюватиме його в комплексі із гарантом чи поручителем та ділитиме його ризик на двох. Тому це дозволяє отримати необхідну суму фінансування чи відтермінування платежу за контрактом на поставку. Проте, вартість такого продукту потрібно оцінювати в комплексі із вартістю договору чи контракту, який гарантується, аби не вийшло так, що гарантія у 12% плюс ставка по кредиту у 24% річних дають вам вартість фінансового продукту під 35-40%!

Українцям